¿Se puede retener el 10% de fondos de AFP por deudas de pensión de alimentos? (Descargue los modelos de Escrito)
A propósito del proyecto de reforma constitucional recientemente aprobado en el Congreso Nacional y pronto a ser promulgado, relativo a la consagración del derecho de retirar el 10% de los fondos previsionales, sobre el particular asalta una duda que dice relación con la eventualidad de retener estos fondos en el caso de que exista una deuda de pensión de alimentos.
Al respecto, el proyecto señala en el inciso segundo del articulo trigésimo noveno transitorio que «Los fondos retirados se considerarán extraordinariamente intangibles para todo efecto legal, y no serán objeto de retención, descuento, compensación legal o contractual, embargo o cualquier forma de afectación judicial o administrativa, ni podrá rebajarse del monto ya decretado de la compensación económica en el juicio de divorcio, sin perjuicio de las deudas originadas por obligaciones alimentarias»
Aunque suene reiterativo, que sean intangibles refiere a que son intocables para todo efecto legal. Que estos dineros están libres de impuestos, gravámenes, comisiones y embargos y que ninguna institución financiera, ninguna persona, ni el Estado, puede tomar dichos fondos para saldar algun tipo de deuda, EXCEPTO quienes tengan deudas pendientes por pago de pensión de alimentos. Que sean intangibles refiere a que no están sujetos a comisión, gravamen, impuesto, ni cobro de ningun tipo, salvo deudas pendientes por pensión alimenticia, según lo señalado por el precepto legal.
Ninguna otra mención hace esta ley relacionada a la forma en como se podría hacer una eventual retención o embargo de estos fondos por conceptos de deudas de pension de alimentos.
Como antecedentes es preciso recordar que dentro de las indicaciones rechazadas existia una que especificaba la forma en que se efectuaba esta retención señalando que la AFP tenia la obligacion de enterar fondos en el caso de que hubiere deuda de pensión de alimentos. Dicha indicación señalaba lo siguiente “si el afiliado o pensionado mantiene deuda referida a pensiones de alimentos devengadas y no pagadas, decretado por resolución judicial, la entidad pagadora estará obligada a realizar la retención con el fin de completar los respectivos pagos”. Sin embargo, como he dicho anteriormente, fue rechazada dicha modificación.
Por tanto, ¿Es posible retener el 10% de los fondos previsionales para el pago de una deuda de pensión de alimentos? Sí, ¿Cómo?, esta ley no lo establece.
Teniendo en consideración que esta ley no establece la modalidad y en la ley sobre Abandono de Familia y Pago de Alimentos (Ley 14.908) tampoco claramente hace referencia a esta posibilidad concreta. ¿Cómo podríamos retener el 10% de los fondos AFP por deudas alimentarias?.
Primero, hay que recordar que la ley recién comienza a ser conocida por todos desde que se publica, por tanto desde que es publicada en el Diario Oficial podríamos comenzar a efectuar estas gestiones.
Es relevante mencionar que la retención del 10% o parte de este por concepto de deudas de pensión de alimentos, pareciera lo más lógico que quede circunscrita al evento en que el deudor haga ejercicio de dicho derecho y no antes. Dicho de otro modo, esta retención por deudas de pensión de alimentos quedaría condicionada a que el deudor retire su 10% de los fondos previsionales.
En cuanto al procedimiento a seguir serían los siguientes pasos:
- Solicitar la liquidación de la deuda de pensión de alimentos al tribunal. Esto consiste en la operación de cáculo realizada por el tribunal a fin de establecer el monto de lo que debe el demandado por concepto de alimentos.
- Presentar escrito solicitando la retención de los fondos AFP y el deposito de los mismos a la cuenta de ahorro abierta para efectos del depósito de la Pensión de Alimentos, en el evento de que el deudor haga ejercicio de su derecho del retiro del 10% de su AFP
OBSERVACIÓN IMPORTANTE: La liquidación de la deuda se demora aproximadamente 15 días en la contingencia actual. Si no hay liquidación debe solicitarse. Si hay liquidación , SE SUGIERE pedir primero la retención. Ya que la liquidación nueva puede demorarse. Es decir lo recomendable es solicitar la retención primero si es que hay una liquidación.
Los escritos mencionados los pueden descargar aquí.
MODELO DE ESCRITO DE LIQUIDACIÓN
Finalmente, debemos tener claro que estamos frente a una modificación reciente y ante la poca precisión de la normativa aprobada en cuanto a la forma de llevar a cabo la retención, los pasos sugeridos son a modo de prueba o “marcha blanca”. Toda vez que como saben por un lado las practicas de los Tribunales constituyen fuente indirecta del Derecho Procesal y una vez que estos casos comiencen a ventilarse en los tribunales tendremos más certeza de dicho procedimiento. Así también, por otro lado, tanto la Superintendencia de Pensiones, el legislador o la autoridad administrativa correspondiente pudieran efectuar precisiones al respecto de esta en un futuro.
OTROS TIPS IMPORTANTES RESPECTO A LA RETENCIÓN DEL 10% AFP POR DEUDAS DE PENSION DE ALIMENTOS.
– La reforma Constitucional hace alusion a que los Tribunales están facultados para retener lo adeudado por la pension de alimentos.
– No hay un instructivo ni ninguna precision respecto de como se va a funcionar respecto a la retención del 10% de los fondos previsionales por causas de alimentos. .
– Durante la cuarentena esta solicitud solo se puede hacer mediante la oficina judicial virtual en la mayoria de los Tribunales.
– Debe existir deudas de pensión de alimentos, ya que si no hay deudas de pensión de alimentos no se puede retener. Por tanto debe estar judicializada la deuda.
– Que es primero el huevo o la gallina? ¿Que se hace primero la liquidación o la retención? Hay que distinguir: Se debe tener presente que la liquidación de la deuda se demora aproximadamente 15 días en la contingencia actual.
a) Si hay una liquidación previa. Si hay liquidación , pedir retención con la liquidación que pueda existir. Ya que la liquidación nueva puede demorarse. Es decir lo recomendable es solicitar la retención primero si es que hay una liquidación. Si bien es cierto quizas la liquidación antigua no reflejara el monto total de la deuda, pero servirá la retención para al menos que se
b) Si no hay una liquidación previa. Si no hay liquidación debe solicitarse tendería a pensarse que debe solicitarse para que haya existencia fehaciente de la deuda. Sin embargo en este caso igual se recomienda solicitar la retención primero, mientras este en trámite la liquidación, para que al menos se logré oficiar a la AFP para que retenga los fondos en el caso de existir deuda.
Con todo, lo más recomendable es pedir la recomendación en ambos casos.
– ¿En que causa presento la solicitud? Se debe hacer la solicitud en la causa que esta vigente (Si es que hay abierta causa Z de complimiento es en esta donde debe presentarse)
– ¿Que porcentaje DEL 10% de los fondos previsionales puedo retener para pagar la pensión de alimentos? Acá no hay un porcentaje del 10% que se paga para la pensión de alimentos, simplemente se ordena retener por el total de la deuda. Si la persona deudora debe 2 millones de pesos y sus 10% equivale a 2 millones de pesos, se ordena retener todo el 10%. Si este monto adeudado es menor de lo que puede retirar el deudor por concepto de 10%, es decir si su deuda es de $800.000 tiene como 10% el quivalente a 2 millones de pesos, puede retirar la diferencia y solo se le retendrán los $800.000 . Ahora si el monto de la deuda es mayor que el 10%, es decir por ejemplo su deuda es de 4 millones de pesos y su 10% AFP equivale a 2 millones, se le retendrá todo el 10%, subsistiendo deuda respecto de los $2 millones de pesos restantes. (Hay quienes sostienen que solo se podría retirar el 50% del 10%, fundado en que la pensión de alimentos nunca puede exceder el 50% de la remuneración de quien paga la pensión, sin embargo, en mi opinión, aquí no se aplica esa lógica ya que no hay referencia a esta normativa en la reforma constitucional, siendo solo aplicable ese limite para las remuneraciones)
– La retención es una vez que la persona solicita su retiro del 10% , si el deudor no hace su retiro no se puede hacer su retención.
– ¿Hice una repactación de la deuda también me aplicarán la retención? Las personas que hicieron renegociacion o repactacion, y han cumplido la repactación de la deuda. No aplica la retención. Sin embargo, si no ha cumplido con la repactación, se ha atrasado en cumplir alguna de las cuotas de la repactación, se le podrá aplicar la mencionada retención (Importante tener presente que en las repactaciones, en la mayoria de los casos se incorpora una clausula de aceleración, es decir que por el pero retardo de una cuota se le hace exigible el total de la deuda)
– ¿Puedo solicitar la retención ahora ? No, estas solicitudes se pueden efectuar desde que entre en vigencia la ley.
IMPORTANTE: Las prácticas de los tribunales son fuente indirecta del Derecho Procesal, no habiendo precision normativa respecto del CÓMO, hay que estarse también a los acuerdos que se tomarán en los tribunales para realizar este procedimiento.